INTRODUCCIÓN
En el tráfico contractual privado que manejan las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, para alcanzar a diario la consecución o ejecución de objetivos civiles y mercantiles mediante la prestación de servicios o la adquisición de bienes, no hay nada más habitual que la suscripción de contratos de toda índole que permiten alcanzar dichos fines.
Preceptúa el maestro Luis S. Parraguez Ruiz, que "El contrato es un fenómeno social demasiado importante como para seguir alentando sus viejos mitos y sustituir los antiguos por mitos nuevos. No es posible sustraerlo a los cambios que experimenta el permanente movimiento de la sociedad y de su entorno natural".
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Dentro de ese tráfico negocial entonces, lo que las partes buscan a toda costa es protegerse respecto de la relación que están entablando con su contraparte en virtud del riesgo inherente que implica confiar en un tercero para que ejecute algo a favor de quien contrata.
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Siendo así, el acreedor contratante buscará dejar plasmado en el contrato, uno o varios remedios contractuales que le den tranquilidad respecto del dinero que está entregando a un tercero -deudor- para que cumpla una obligación.
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La tónica en el derecho ecuatoriano se ha circunscrito en entender, usar y moldear según la necesidad que cada negocio jurídico ha conllevado, el aprovechamiento de los remedios contractuales que el Código Civil como máximo cuerpo sustantivo tiene delimitados; procurando la creatividad cuando se toma de la doctrina los usos globalizados de otros remedios (cumplimiento forzoso, resolución, reducción de precio, indemnizaciones, etc.),
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pero que, aún son muy difusos cuando deben ser analizados en situaciones complejas, por los ojos de jueces y/o árbitros que al no tener como precedente un desarrollo doctrinario o jurisprudencial nacional amplio, optan por mantenerse conservadores al decidir.
Bajo este prisma, el presente análisis procura ahondar en la revisión y examen de la normativa ecuatoriana, repotenciando sus máximas o generalidades, subsumiéndolas en la doctrina nacional e internacional de fuente similar y en la escueta jurisprudencia que al respecto se ha desarrollado en el Ecuador, destacando de entre los posibles remedios de protección para el acreedor, la definición y cuantificación contractual amplia de daños y perjuicios.
GENERALIDADES DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRACTUALES EN EL DERECHO CIVIL ECUATORIANO
Indica con absoluta precisión Guillermo Ospina Fernández: "El deudor debe cumplir su obligación [contractual] de modo perfecto y oportunamente, y en caso de inejecución total o parcial de ella, o de ejecución imperfecta o tardía, imputables a aquel, debe indemnizar al acreedor, los perjuicios que le haya irrogado".
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Misma línea maneja nuestra norma sustantiva. El art. 1571 ratifica que los daños y perjuicios son la resolución indemnizatoria por una obligación incumplida de no hacer una cosa.
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En otras palabras, el deudor que no debiendo ejecutar un acto lo ha hecho, lo resolverá indemnizando al acreedor.
El art. 1572, por su parte, amplía las posibilidades subsumidas en "no ejecutar un acto", a aquellas descritas como: i. en caso de no cumplirse; ii. en caso de cumplirse imperfectamente; o, iii. en caso de haberse retardado en el cum-plimiento.
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Todas estas posibilidades -escuetas, por cierto, al profundizarse por el legislador- son las que originan el deber general de resarcir daños y perjuicios, según nuestra legislación.
Bajo este paraguas escueto pero suficiente que otorga nuestra normativa, surge la primera duda que procuraremos responder por medio de este análisis. ¿Acaso cualquiera de las condiciones descritas en los párrafos previos (no hacer algo, hacerlo imperfectamente o hacerlo retardadamente)
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no son condiciones que los remedios contractuales buscan mitigar al incluirlos en los contratos que suscribimos a diario? La respuesta es firme, sí; todas estas posibilidades pueden ser previstas mediante la inclusión de cláusulas de remedios que pueden o no conllevar indemnización por daños en caso de incumplimiento.
Bajo el esquema general que maneja nuestra legislación, al tener el acreedor que demandar por el incumplimiento de un contrato, este puede requerir el cumplimiento o la resolución y -en cualquiera opción- sumar la pretensión de los daños y perjuicios si los ha sufrido. Doctrinariamente hablando, Guillermo Ospina Fernández identifica al perjuicio del acreedor como: "El daño o detrimento que experimenta por la inejecución total o parcial, o por la ejecución tardía o defectuosa de la prestación que le es debida".
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Como quedó establecido, la duda que procurará absolver este análisis es si se podría estipular desde la suscripción del contrato, la posibilidad y la forma de resarcir esos daños y perjuicios; pues, de cualquier manera, son siempre complicados de demandar, probar, cuantificar y cobrar.
LA CLÁUSULA PENAL COMO INSTITUCIÓN RESARCITORIA PARCIAL DE DAÑOS Y PERJUICIOS
Por fuera del manejo que la doctrina ha realizado al analizar la figura de la cláusula penal como garantía personal, de carácter condicional y, de si la misma corresponda a un contrato accesorio del principal o que deba estar inmerso en el contrato principal o conste por separado a este,
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lo que es necesario comprender para el presente análisis es su concepto y alcance.
De conformidad con lo indicado por Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón: "pena convencional es la prestación, generalmente consistente en el pago de una suma de dinero que el obligado se compromete a satisfacer, al que tiene derecho de exigirle el cumplimiento, o a una tercera persona, en el supuesto de que incumpla o cumpla defectuosamente su obligación".
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En tal sentido, uno de los más usuales remedios contractuales manejados en el tráfico comercial es la cláusula penal. El art. 1551 del Código Civil
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define que, por dicha institución, una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir la obligación principal o de retardar su cumplimiento.
Sin embargo, lo que da origen al análisis propuesto es el abanico de opciones que otorga el art. 1559 del Código Civil, mismo que, en resumen, indica: i. se puede pedir la pena más la indemnización de perjuicios, siempre que así quede pactado en el contrato; y, ii. queda en arbitrio del acreedor requerir la indemnización o la pena.
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Entonces, y sin darle un calificativo mayor, terminaría siendo incongruente el que la norma sustantiva supuestamente no te permita pactar como remedios una cláusula penal y además la posibilidad de reclamar daños y perjuicios, pues, al parecer, dispone potestativamente en la segunda parte del artículo, que el acreedor debe escoger entre uno de los dos remedios.
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Hay varias formas de analizar la supuesta prohibición. Una cosa es acumular en dos rubros denominados de diferente manera el mismo concepto de fondo -lo cual podría oponerse a un sentido de buena fe contractual y, por tanto, estar errado- y otra,
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establecer condiciones contractuales amplias que cubran totalmente el riesgo del acreedor, usando ambas figuras al mismo tiempo.
Es importante recalcar que la buena fe contractual, al ser el pilar sobre el que se sostienen las relaciones sinalagmáticas, debe ser la base y la guía sobre la cual descansen los remedios contractuales y, por tanto, si dicha bona fides permite en el negocio pactado la mantención del equilibrio de sus partes contractuales, mediante la acumulación de remedios (cláusula penal y daños y perjuicios), a todas luces resultaría posible así manejarlo.
Al respecto, Luis Claro Solar nos retrotrae a un análisis primigenio del derecho romano e indica: "Esta regla, que data del derecho romano, se suele defender diciendo que la equidad exige que el acreedor insatisfecho resulte siempre ileso, por lo cual, si la estimación convencional es inferior a los perjuicios realmente sufridos por él, aunque la pena le haya sido pagada, tiene derecho a cobrar la diferencia".
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A continuación, ejemplificaré la posición, con varias posibilidades.
Primero: que se pacte una pena moratoria (intereses) calculada en la cantidad de dinero relativa al contrato -posiblemente la pagada por el acreedor para la prestación-, lo cual se interpreta como el valor del dinero en el tiempo y que, además, se defina un valor relativo al daño emergente y al lucro cesante, que por supuesto conlleva distintos conceptos y pueden ser mayores por la envergadura o tipo de contrato o, incluso, que sin definirlos, se permita reclamar a futuro daños y perjuicios que los pueda cuantificar un juez por esos mismos conceptos.
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Segundo: que se pacte una cláusula penal de indemnización compensatoria, pero que esta sea irreal o basada en una proyección no comprobada de resarcimiento real por el incumplimiento contractual y, que se deje abierta la posibilidad de cuantificar el exceso del resarcimiento que no esté incluido en la cláusula penal, mediante el uso de soportes documentales o, nuevamente, que se pueda demandar por los daños y perjuicios que sobrepasen esa proyección inicial realizada y cuantificada contractualmente.
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En ambos ejemplos, que además no terminarán siendo taxativos respecto del inmenso mundo del tráfico contractual y sus posibilidades, todo dependerá de la forma adecuada de redactar en los contratos, la acumulación de la cláusula penal más los daños y perjuicios en beneficio del acreedor, lo cual sería perfectamente válido estipularlo y ejecutarlo, en virtud de lo indicado en la primera parte del art. 1559 del Código Civil.
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En el mismo sentido, en un análisis similar pero a la legislación española, José Miguel Rodríguez Tapia manifiesta: "A pesar de la coincidencia doctrinal el Código Civil no está impidiendo que se indemnice el mayor daño, aun a falta de pacto expreso, y solo lo impedirá cuando se pacte expresamente lo contrario, de manera que es posible indemnizar al acreedor por el daño mayor a la pena estipulada, siempre que se prueben derivados del incumplimiento del deudor, incluso no doloso, y que no se haya excluido esa posibilidad, pues queda sin sentido una cláusula penal que no conmina al deudor a cumplir porque la pena es inferior a los daños esperados ni cumple función indemnizatoria alguna".
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Cuando, por el contrario, pueda demostrarse por parte del deudor que económicamente la cuantificación de una cláusula penal más la de daños y perjuicios contractuales o de posible cuantificación posterior por un juez, impliquen para él la duplicación del resarcimiento por ser los mismos conceptos con nombre diferente o por causarle una reparación desproporcionada a la realidad contractual, que pueda incluso caber dentro de un concepto de enriquecimiento injustificado, entonces allí se debería aplicar la segunda parte del 1559 del Código Civil.
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Alessandri y Somarriva, citados por el profesor Guillermo Ospina, están en contra de que el acreedor pueda exigir -al tiempo- la pena y la indemnización de perjuicios, así estos se dejen expresamente salvos y que la pena tome carácter de apremio o sancionador por el retardo de la obligación principal. No participan en que no se vea afectado el derecho del acreedor, para que se le resarza por el incumplimiento total, parcial o defectuosos del contrato;
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esto, como evidencia de una corriente conservadora de sujeción literal de las normas de códigos civiles latinoamericanos, en la primera mitad del siglo anterior.
Corroborando lo antes mencionado, la legislación española, con una misma base en cuanto al origen de la nuestra, si bien ha identificado a la cláusula penal como sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios y abono de intereses, ha circunscrito en el art. 1101 de su Código Civil, que esa capacidad de sustitución es una norma no imperativa. Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón lo ratifican: "Pero la norma del código civil, como ella misma indica, no es imperativa (si otra cosa no se hubiere pactado). Es en ausencia de esa voluntad cuando se entiende en función sustitutoria".
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INDEMNIZACIÓN MORATORIA
Llamamos indemnización moratoria al hecho por el cual el acreedor podría cobrar intereses por el solo retardo en el cumplimiento de la obligación.
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Nuestro Código Civil estipula que existen reglas para cuantificar los daños y perjuicios que pueda ocasionar la mora o retardo en el cumplimiento de la obligación, por ejemplo, en el deber de pagar una cantidad de dinero. Así, el numeral segundo del art. 1575,
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ratifica que, no se requiere justificar perjuicios para cobrar intereses y se entienden, por tanto, dos temas totalmente diferentes.
En el mismo sentido, el art. 1553 del Código Civil
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deja abierta la posibilidad -si se dejase estipulado en el contrato- de requerir el cobro de la pena moratoria por el retardo (intereses) y además el cumplimiento de la obligación principal, que podría conllevar como remedio el cuantificar los daños y perjuicios, por no extinguirse dicha obligación principal con la simple pena moratoria.
Ratificando esta posición, el art. 1569 del Código Civil
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indica que, en obligaciones de hacer, el acreedor al constituir en mora al deudor puede requerir junto con la pena moratoria (intereses) que se le indemnicen los daños y perjuicios resultantes del incumplimiento del contrato.
En el criterio de Carlos M. Ramírez Romero, solamente si la pena -se entiende la moratoria- fuere infinitamente inferior a la obligación principal, puede presumirse que se ha estipulado por el simple retardo en el cumplimiento y no para indemnizar la obligación principal.
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INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA
Como su nombre bien lo indica, este tipo de cláusula penal lo que conlleva es la elección de que se reclame la pena en lugar del cumplimiento de la obligación principal, como compensación.
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Es decir, el acreedor estará en la posibilidad de requerir el cumplimiento de la obligación contractual (lo que podría devenir en el remedio de cobrar o demandar daños y perjuicios) o en el pago de la cláusula penal.
La doctrina especializada española manifiesta que la cláusula penal no es sino un tipo de obligación facultativa, cuando se establece la posibilidad de que el deudor se libere de la obligación principal pagando la pena.
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En conclusión, según nuestra legislación y jurisprudencia, en caso de indicarse expresamente en el contrato el hecho de que el pago o cobro de la cláusula penal es el resarcimiento total del daño causado al acreedor, no habría una posibilidad real de reclamar daños y perjuicios adicionales, a no ser que se deje liberada la opción en el contrato.
En palabras de Carlos M. Ramírez Romero: "Si la pena es compensatoria, esto es que se ha estipulado la pena por el incumplimiento de la obligación, no procede generalmente la acumulación de la pena con la obligación principal salvo en el caso de que la ley autorice esta acumulación o cuando se ha estipulado en el contrato que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal".
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Arturo Alessandri, asimismo, maneja su teoría -podría decirse- complementaria sobre la acumulación del tipo de penas, al indicar: "La regla general en el Derecho es que la pena sea compensatoria, de modo que en los casos de duda acerca del carácter de la pena, o si las partes no han dicho nada, el juez debe inclinarse por la pena compensatoria, y en consecuencia no ordenará su acumulación con la obligación principal. Pero, no hay ningún inconveniente para que puedan acumularse la pena compensatoria con la moratoria".
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De aquí es que nace la conclusión, de la necesidad de la estipulación contractual amplia y suficiente en favor del acreedor, para el resarcimiento o estabilización de la condición en la que se encontraba antes de contratar.
PERJUICIO DEL ACREEDOR Y LÍMITES EN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS
Perjuicio en concepto del maestro Guillermo Ospina Fernández es: "el daño o detrimento que experimenta el acreedor por la inejecución total o parcial, o por la ejecución tardía o defectuosa de la prestación que les es debida".
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Es necesario que exista perjuicio real hacia el acreedor para que el deudor se vea obligado al deber de indemnizar.
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El interés jurídico del acreedor se debe ver vulnerado o no tutelado, para que nazca a la vida el daño que se le pueda ocasionar.
Si bien el incumplimiento del deudor podría ocasionar una cascada amplísima de perjuicios para el acreedor, esto no quiere decir que se deban indemnizar todos de una manera indefinida, sin límite o sin proporción.
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En un análisis objetivo, Philippe Malinvaud es preciso en advertir que, en general, la vida está marcada por la generación de daños que afectan a las personas (acreedores);
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idea que se complementa con la de responsabilidad que plantea Marcelo López cuando menciona: "es obligación el reparar el daño causado por un acto contrario al orden jurídico".
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Conforme los códigos latinoamericanos de origen francés, la cuantificación del perjuicio habitualmente es una tarea atribuida al juez, conforme lo alegue, demuestre y cuantifique el acreedor.
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Algunos autores indican en complemento que, tan solo excepcionalmente esa estimación del perjuicio puede tener un origen convencional o contractual,
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lo cual ha sido corroborado por el análisis previo de la legislación ecuatoriana y los remedios también mencionados.
Como ha quedado previamente indicado, el límite más tangible en el resarcimiento de los daños y perjuicios a favor del acreedor es la duplicación de indemnización que este podría recibir en determinada condición. Este entendido surge de la idea del cobro automático de la cláusula penal, sumada a la posibilidad de demandar daños y perjuicios posteriormente.
Sin ser objeto de este estudio, un límite adicional a tomar en cuenta es la figura de la cláusula penal enorme que consta estipulada en nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 1560.
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La misma, en palabras de Carlos Ramírez, implica: "Existe cláusula penal enorme cuando se ha pactado la pena por una cantidad que exceda al duplo de la obligación principal. En este caso, podrá pedirse que la pena se rebaje en lo que exceda al duplo de la obligación principal".
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Sin entrar a profundizar en el análisis de la figura, la conclusión más evidente es que los reales daños y perjuicios podrían superar el duplo de la obligación principal; por lo cual, se ratifica la posición de redactar exclusiones en los contratos, incluso sobre este tipo de cláusulas, para no limitar la protección del acreedor.
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Cuestión diferente es el que se estipulen cláusulas penales que sean contrarias a la moral o al orden público, por superar, con mucho, los reales daños y perjuicios causados.
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Sin embargo, Guillermo Ospina indica en su análisis: "Si al pactar la cláusula penal, la intención real del acreedor es la de establecer un apremio para el deudor, independientemente del cumplimiento de la obligación principal y de la indemnización compensatoria de ella, así deberá dejarlo expresamente estipulado, pues, de no hacerlo, no habrá lugar al cúmulo de la pena y de la obligación principal",
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con lo cual, nuevamente la doctrina ratifica que, si se estipula en el contrato como acuerdo de las partes, cualquier acumulación procede.
CASUÍSTICA JURISPRUDENCIAL EN EL ECUADOR
CAUSA N.° 17113-2014-2589
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El actor (propietario) reclama la resolución de una promesa de compraventa por incumplimiento de su objeto, además de la penalidad moratoria de USD 6000,00 por retardo del pago de las cuotas -incluso comprobada con la constitución en mora que realizó-, más un valor de uso y habitación contractualmente estipulado de USD 350,00 mensuales por 6 meses y, finalmente, daños y perjuicios (solo reclama daño emergente) por la no firma -a tiempo- de la compraventa definitiva.
El demandado (comprador) objeta que el cobro de la penalidad de USD 6000,00 -pena moratoria-, lo es tanto de la pena como también de los daños y perjuicios (daño emergente), basándose en lo que menciona la cláusula sexta del contrato, que indica que se entenderá resarcido todo daño o perjuicio con el cobro de la penalidad moratoria.
Juez a quo y ad quem, fallan de manera incompleta (no sentencian sobre todas las pretensiones del actor) y el juez de casación, casa de la sentencia de apelación, con base en el art. 1559 del Código Civil,
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y ratifica que, si no se estipuló contractualmente que se podían demandar la penalidad y además los daños y perjuicios, estos últimos no proceden.
La Corte Nacional, pudiendo a discreción corregir las sentencias previas para lograr equidad en beneficio de las partes, quizá desfavorables para el acreedor en mayor proporción, habría podido ratificar que las mensualidades de uso y habitación no fueron canceladas por el demandado y que, por tanto, los daños y perjuicios centrados en el daño emergente que se reclamaba sí eran un rubro distinto, cuantificable e indemnizatorio, diferente del cobro de la cláusula penal moratoria. Sin embargo, bajo un criterio conservador al no indicarse en el contrato, la posible acumulación no fue concedida.
CAUSA N.° 13337-2018-00844
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Actor (adquirente licenciatario de un software) reclama daños y perjuicios de USD 300 000,00 entre daño emergente y lucro cesante, provenientes de un licenciamiento de producto, software defectuoso de administración, venta y cobranza de productos, que causó daños pecuniarios -pérdidas- que pudieron demostrarse.
El demandado (licenciante del software) objetó sin probar la inexistencia de los daños y perjuicios, pero subsidiariamente alegó la existencia de un contrato de licenciamiento, con cláusulas penales por incumplimientos, ratificando que deberían ser esas penalidades compensatorias las que debían cobrarse y no los daños y perjuicios cuantificados.
Juez a quo y de casación (juez ad quem acepta tesis del demandado), fallan al tenor del art. 1572, aceptando la prueba de la cuantificación de daños y perjuicios y rechazando la oposición de existir multas contractuales compensatorias, que cubran los reales daños causados o, que hayan existido renuncias contractualmente estipuladas, a demandar resarcimientos.
La Corte Nacional en esta ocasión, aun no habiéndose dejado salvo contractualmente el derecho de demandar daños y perjuicios, pero tampoco de sustituirlos o acumularlos con la multa o pena compensatoria, dio paso al reclamo de daños y perjuicios, consiguiendo equidad para el acreedor.
